Consenso e attività medica

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Corte di Cassazione Sezioni Unite Penali – sentenza n. 2437 del 18/12/2008: un nuovo tassello nel percorso giurisprudenziale di demarcazione del rapporto medico-malato.

Di Paolo Pelizza (medico-legale)

Il 21/01/2009 le Sezioni Unite Penali della Corte di Cassazione hanno depositato la sentenza n. 2437 (Presidente T. Gemelli. Relatore A. Macchia – Ud. 18/12/2008) con la quale viene approfondito e ulteriormente precisato il tema del consenso del paziente all’atto medico.

La sentenza è stata pubblicizzata e commentata su diversi mezzi di comunicazione, talvolta con titoli di richiamo che hanno suscitato, perplessità interpretative su un argomento dibatutto fino alla noia, ma indubbiamente assai delicato, complesso e di straordinaria importanza nella moderna medicina.

Come sempre:

a)      le sentenze bisogna leggerle (clicca qui per il testo integrale)

b)      bisogna capire in che ambito giuridico ci si muove.

Giova infatti ricordare che, in questo caso, si tratta dell’ambito penale, ma prima di proseguire è necessario richiamare brevemente la vicenda in questione ed i passaggi procedurali:

M.R., ricoverata nel reparto di ginecologia dell’Ospedale X, il 20 novembre 1997 fu sottoposta dal dott. N.G. ad un intervento di laparoscopia operativa e, senza soluzione di continuità, a salpingectomia che determinò l’asportazione della tuba sinistra.

Alla stregua della ricostruzione operata dai giudici del merito, l’intervento demolitorio risultò essere stato una scelta corretta ed obbligata, eseguita nel rispetto della lex artis e con competenza superiore alla media.

Tuttavia, secondo l’assunto accusatorio, senza il consenso validamente prestato dalla paziente, informata soltanto della laparoscopia. Secondo i primi giudici, infatti, già in fase di programmazione della laparoscopia erano prevedibili l’evoluzione di tale intervento in operativo e l’elevata probabilità di asportazione della salpinge, la non opportunità dell’interruzione dell’intervento e la mancanza del pericolo di vita e, quindi, del presupposto dello stato di necessità, ai fini dell’acquisizione del consenso. L’omissione sarebbe stata da ascrivere, in ragione della elevata prevedibilità dell’intervento chirurgico, ad una scelta consapevole e volontaria dell’imputato e non a colpa.

Peraltro, ad avviso del giudice di primo grado, ogni trattamento medico eseguito in assenza di un consenso valido e specifico, integrerebbe lesione della libertà, garantita dall’art. 32 della Costituzione, di autodeterminazione della persona circa le decisioni mediche che la riguardano, comprensiva della facoltà di promuovere un consulto o di scegliere altre strutture sanitarie. Ciò induceva pertanto il Tribunale di Rimini a qualificare il reato di lesioni personali volontarie aggravate, originariamente contestato al G., come violenza privata, in ordine al quale ultimo l’imputato stesso veniva ritenuto colpevole e condannato alla pena di mesi quattro di reclusione, sostituita con la pena di euro 6.000,00 di multa, con il beneficio della sospensione condizionale della pena.

L’imputato ricorreva in appello e avverso la sentenza di appello entrambe le parti hanno proposto ricorso per cassazione .

Il caso veniva assegnato alla Quinta Sezione penale della Corte di Cassazione, che, avendo ravvisato la sussistenza di un contrasto di giurisprudenza sui temi coinvolti, rimetteva la decisone alle Sezioni Unite (chiamate a intervenire ogni qualvolta la “materia decidendi” presenta aspetti quantomeno contrastanti).

In particolare i punti da chiarire erano, limitatamente al caso di trattamento chirurgico eseguito nel rispetto delle “regole dell’arte” e con esito fausto, ma in assenza di consenso informato:

a)      se la condotta del sanitario che ha sottoposto il paziente al medesimo intervento abbia o meno rilevanza penale

b)      nel caso di risposta affermativa, quale ipotesi delittuosa configuri

Le Sezioni Unite concludono escludendo la rilevanza penale – con riguardo sia al reato di lesioni personali (art. 582 cod. pen.) e a quello di violenza privata (art. 610 cod. pen.) – perché dall’intervento è derivato un apprezzabile miglioramento delle condizioni di salute, e perché non vi erano indicazioni contrarie da parte del paziente medesimo.

La sentenza merita di (anzi come si diceva in apertura “deve”) essere letta interamente, per la precisa analisi che viene fatta delle posizioni giuridiche sul tema e per importanti affermazioni che in conseguenza di questa analisi vengono fatte.

Vi è certo da rilevare come, affrontando casi di volta in volta diversi, la giurisprudenza abbia “oscillato” intorno al valore giuridico della volontà del paziente e al suo rapporto con l’agire medico, passando da posizioni estreme agli inizi degli anni ’90 (ricordiamo la famosa “sentenza Massimo” che ha ritenuto la finalità pur sempre curativa della condotta medica in assenza di consenso irrilevante sotto il profilo psichico del reato di lesioni personali) a posizioni decisamente lontane da queste circa 10 anni dopo (sentenza Volterrani ove tra l’altro si legge che “sarebbe ravvisabile uno stato di necessità ontologicamente intrinseco alla attività terapeutica, con la conseguenza che quando il giudice del merito riconosca in concreto il concorso di tutti i requisiti occorrenti per ritenere l’intervento chirurgico eseguito con la completa e puntuale osservanza delle regole proprie della scienza e della tecnica medica, deve, solo per questa ragione, anche senza fare ricorso a specifiche cause di liceità codificate, escludere comunque ogni responsabilità penale dell’imputato, cui sia stato addebitato il fallimento della sua opera”).

La questione della rilevanza penale, della condotta del medico che agisca, pur nel rispetto dei protocolli e delle leges artis, in mancanza di valido consenso informato e con esito fausto è pertanto certamente problematica antica, e ambiguamente sviluppata, anche perché implicante una gamma di questioni ad essa intimamente correlate, quali:

il fondamento giuridico e di legittimazione della attività medico-chirurgica;
il concetto giuridico di malattia che in relazione ad essa deve venire in rilievo;
il valore che, nel sistema, occorre riconoscere al consenso informato del paziente.
Le Sezioni Unite, nella sentenza 2437/09, ripercorrono quindi i precedenti giuridici di rilievo degli ultimi 20 anni, rimandando anche ad altre fonti normative, costituzionale, legislativa e deontologica del bene salute.

Riaffermano che il diritto ai trattamenti sanitari è tutelato come diritto fondamentale nel suo “nucleo irrinunciabile del diritto alla salute, protetta dalla Costituzione come ambito inviolabile della dignità umana, il quale impone di impedire la costituzione di situazioni prive di tutela, che possano appunto pregiudicare l’attuazione di quel diritto”.

L’attività sanitaria, proprio perchè strumentale a realizzare in concreto il diritto fondamentale di ciascuno alla salute, ed attuare – in tal modo – la prescrizione, non meramente enunciativa, dettata dall’art. 2 della Carta, viene pertanto ad avere base di legittimazione direttamente nelle norme costituzionali, che, appunto, tratteggiano il bene della salute come diritto fondamentale dell’individuo fino a potersene evocare il carattere di attività, la cui previsione legislativa, deve intendersi come “costituzionalmente imposta”.

D’altra parte, non è senza significato la circostanza che l’art. 359 cod. pen. inquadri fra le persone esercenti un servizio di pubblica necessità proprio i privati che esercitano la professione sanitaria, rendendo dunque davvero incoerente l’ipotesi che una professione ritenuta, in sè, “di pubblica necessità», abbisogni, per legittimarsi, di una scriminante tipizzata, che escluda l’antigiuridicità di condotte strumentali al trattamento medico, ancorchè attuate secondo le regole dell’arte e con esito favorevole per il paziente.

Il consenso informato viene così ad assurgere a sintesi di due diritti fondamentali della persona, costituzionalmente sanciti: quello all’autodeterminazione e quello alla salute, in quanto, se è vero che ogni individuo ha il diritto di essere curato, egli ha, altresì, il diritto di ricevere le opportune informazioni in ordine alla natura e ai possibili sviluppi del percorso terapeutico cui può essere sottoposto, nonchè delle eventuali terapie alternative; informazioni che devono essere le più esaurienti possibili, proprio per garantire la libera e consapevole scelta

Ne consegue che, ove manchi o sia viziato il consenso “informato” del paziente, e non si versi in situazione di incapacità di manifestazione del volere ed in un quadro riconducibile allo stato di necessità, il trattamento sanitario risulterebbe eo ipso invasivo rispetto al diritto della persona di prescegliere se, come, dove e da chi farsi curare.

Peraltro la stessa continua evoluzione della normativa deontologica dei medici chiarisce la portata del “circuito informativo” che deve collegare fra loro medico e paziente, in vista di un risultato che – riguardando diritti fondamentali – non può non essere condiviso.

Quindi l’assenza del consenso comprometterebbe, non il valore della integrità fisica in sè, quanto, piuttosto, quello della libera formazione del volere conseguendone, con riferimento all’ambito penale, l’ipotesi della violenza privata piuttosto che quello di lesioni volontarie.

Il concetto di costrizione, postula, però, il dissenso della vittima, la quale subisce la condotta dell’agente e per conseguenza di essa è indotta a fare, tollerare od omettere qualche cosa, in contrasto con la propria volontà. Nei confronti del paziente anestetizzato, nel quadro di un concordato intervento terapeutico, il chirurgo che si discosti da quell’intervento e ne pratichi un altro potrà dirsi commettere un fatto di abuso o di approfittamento di quella condizione di “incapacitazione” del paziente, ma non certo di “costrizione” della sua volontà, proprio perchè, nel frangente, difetta quel requisito di contrasto di volontà fra soggetto attivo e quello passivo che costituisce presupposto indefettibile, insito nel concetto stesso di coazione dell’essere umano, “verso” (e, dunque, per realizzare consapevolmente) una determinata condotta attiva, passiva od omissiva.

Pertanto, ove l’intervento chirurgico sia stato eseguito lege artis , e cioè come indicato in sede scientifica per contrastare una patologia ed abbia raggiunto positivamente tale effetto, dall’atto così eseguito non potrà dirsi derivata una malattia, giacchè l’atto, pur se “anatomicamente” lesivo, non soltanto non ha provocato – nel quadro generale della “salute” del paziente – una diminuzione funzionale, ma è valso a risolvere la patologia da cui lo stesso era affetto. Dunque, e per concludere sul punto, non potrà ritenersi integrato il delitto di cui all’art. 582 cod. pen, proprio per difetto del relativo “evento”. In tale ipotesi, che è quella che ricorre nella specie, l’eventuale mancato consenso del paziente al diverso tipo di intervento praticato dal chirurgo, rispetto a quello originariamente assentito, potrà rilevare su altri piani, ma non su quello penale.

Quindi la sentenza delle Sezioni Unite Penali rafforza e meglio puntualizza alcuni concetti fondamentali attinenti alla attività sanitaria, al diritto alla salute e alla autodeterminazione, su cui si fonda quel delicatissimo rapporto che lega il medico e il malato.

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